전과 기록은 자주 이민 수속의 걸림돌이 된다. 전과 기록이 있는 이민 신청자가 자신의 전과 기록이 이민법에 어떤 영향을 미치는지 이해하는 것은 매우 중요한다. 전과 기록이 있는 사람은 유죄판결의 근거가 되는 법률 조항의 구성 요건과 추방 혹은 입국금지에 해당되는 규정의 구성요건을 비교해 보면, 그 기록이 이민에 어떤 영향을 미치는지 그 답을 찾을 수 있다.

-무슨 말인지 쉽지 설명해 달라.

먼저 유죄 판결을 받은 형법 조항의 구성요건을 추방이나 입국금지에 근거가 되는 해당 이민법의 구성요건과 비교를 해야 한다. 전과기록의 근거가 되는 위반 법률의 구성 요건이 추방이나 입국금지의 근거가 되는 이민법 규정의 구성 요건과 일치가 되는지 따져 보아야 한다는 말이다.

예를 들면, 이민법은 1년 이상 실형을 받는 폭행죄를 가중 중범의 하나로 규정한다. 연방법은 폭행죄를 물리적 힘을 타인 혹은 타인의 물건에 의도적으로 가한 것으로 정의하고 있다. 연방법에서 폭행죄의 구성요건은 “물리적 힘”을 “의도적으로” “타인 혹은 타인의 재산”에 가하는 것이 된다. 이민법상 폭행으로 가중 중범이 되려면 결국 이런 구성 요건을 갖춘 형법 규정의 위반으로 1년 이상 실형을 선고 받아야 한다. 이런 구성 요건이 완전히 일치가 된다면 추방이나 입국 금지에 해당되는 범죄를 저지른 것이고, 구성 요건 중 하나라도 해당이 안 되면 1년 이상 실형을 살았더라도 연방 이민법이 말하는 가중중범에 해당되는 폭행죄를 저지르지 않았다고 본다.

-결국 관련 형법 규정를 위반하는데 필요한 최소한의 행위를 찾는 것 그리고 이것이 연방법 관련 규정의 구성요건에 해당되지 않는다는 것을 보여주는 것이 관건으로 보인다. 그 최소한의 행위를 어떻게 찾을 수 있는가

첫째, 전과 기록을 가진 사람의 유죄판결의 근거된 범법행위. 둘째, 해당자가 유죄 판결을 받은 법률 위반과 관련된 판례. 셋째, 형법 규정을 통해서 어떤 행위가 위반에 필요한 최소한의 행위인지 구분하는 것인데, 만약 관련 형법 조문에서 최소한의 행위를 찾을 수 있고 이것이 연방법 규정 밖에 있는 것이라면 상황은 이것으로 끝이다. 즉 전과가 이민의 장애가 되지 않는다. 넷째, 만약 다른 정보가 찾을 수 없다면, 형법 변호사나 검찰의 소견서를 이민 당국에 제출하는 것도 방법이다.

-변형된 절대적 접근법(Modified Categorical Approach)도 중요한 분석틀이라고 들었다. 이것은 언제 사용하는가

전과의 근거가 되는 형법 조항의 구성 요건이 두 가지 혹은 세 가지로 구분되는 법률 규정이 더러 있다. 한 조문인데 구성 요건이 서로 다르게 두 가지 혹은 세 가지로 되어 있는 형법 조문을 분석할 때 사용한다. 첫 번째 질문은 당연히 해당 형법 조문이 둘 혹은 셋으로 나눌 수 있는지 따져 보아야 한다.

-변형된 절대적 접근법을 사용할 때 어떤 식으로 접근해야 하는가

관련 형법 조문이 나누어져 있을 때는 전과 기록을 분석해서 둘 중 어디에 해당되는지 따져야 한다. 이때 유죄 판결이 형법 조문의 어느 규정을 위반해 생긴 것인지 알기 위해서 판결문, 공소장, 플리바긴 합의서등을 기록을 분석해야 한다. 그 문건 검토의 목적은 유죄 판결을 받은 조문의 구성요건을 확인하기 위한 작업이다. 그런 다음 다시 절대적 접근법을 사용해 전과가 이민법 관련 규정에 어긋나는지 분석한다.

<김성환 이민법 변호사>